Thank you.
Mr. Chair, Vice-Chair and honourable members, thank you for inviting me to testify on the amendments to the jury selection provisions contained within Bill C-75.
I'll say just a few words about myself so you know where I come from. I'm a criminal defence lawyer in Ottawa. I've had the privilege of picking juries across the province, including in first-degree murder trials. I've picked juries. I've exercised peremptory challenges, and I've exercised the challenge for cause provisions. I also lecture part-time in the law of evidence and criminal trial advocacy at the University of Ottawa. It's a pleasure to be here tonight.
I want to begin with the following general, broad observation.
We all know that Canadians expect laws to be passed that are legislated on the basis of sound policy. That policy will be formulated upon the consideration of empirical research and verifiable evidence. This is particularly important in the criminal law context, where amendments to the code and related legislation have profound impacts on the rights and liberties of accused persons. But most importantly, when it comes to process and procedure, unwise amendments, of course, risk eroding the protections that have been put in place to avoid wrongful convictions or other miscarriages of justice.
With that in mind, I look at the peremptory challenge and the proposal by the government to abolish it in Bill C-75.
I go back to February 4, 2018. In the aftermath of the not guilty verdict in the Gerald Stanley case in Saskatchewan, the justice minister issued a statement to the media. She stated, among other things, that she is concerned with the under-representation of aboriginal persons on juries. As you'll hear, of course, I share the minister's concerns. But then she turned to the topic of peremptory challenges. She stated that changes to the use of peremptory challenges would need to be "carefully studied and considered”. What are the results of that careful study and consideration? How careful and considered could that study have been, when two months later Bill C-75 was tabled, which proposes the wholesale abolishment of the peremptory challenge, most importantly without any meaningful substitute?
I note that the topic of juries, much less peremptory challenges, was not mentioned at all in the Justice Minister's criminal justice system review, conducted, pursuant to her mandate letter, between May 2016 and May 2017. Consider that among the dozens of suggestions for improvements to the justice system, there was not a word about the peremptory challenge.
The fact of the matter is that there is no empirical evidence whatsoever to suggest that the peremptory challenges used systemically exclude minorities or indigenous persons. The reality is this: There actually has been no objective research conducted by this government, or any other, on the use of peremptory challenges in the criminal justice system. There is, however, clear and convincing evidence that our criminal juries in general fail to represent the populations they serve.
Earlier this year, the Honourable Justice Giovanna Toscano Roccamo, a judge of the Ontario Superior Court of Justice, delivered her report to the Canadian Judicial Council on jury selection in Ottawa. It was about a jurisdiction that I'm very familiar with, right here. Her report was based on the statistical analysis of jury pools in Ottawa, and it compared them with the demographic makeup of the census tracks they were drawn from. In Ottawa, an individual living in Orleans Queenswood, a census track with a median income of $56,000, where 92% of the residents are homeowners and only 13% are visible minorities, is 10 times more likely to be chosen for a jury panel than is a person living in Ledbury—Heron Gate, where the median income is $24,000, fewer than 7% of people own their homes, and over 69% are visible minorities.
Her findings about aboriginal under-representation were even more stark. In her study of Hastings County, which includes both Belleville and the Tyendinaga Mohawk Reserve, she found that “not a single juror among prospective jurors on any panel list was drawn from the First Nations reserve.”
This is directly related to the way juries are chosen in Ontario and elsewhere in Canada. Bill C-75 does absolutely nothing to remedy that. Instead, this bill would abolish one of the few tools that counsel can actually use to improve the representativeness of the criminal jury.
I'm aware that the committee has heard some testimony. I heard it in the panel prior. I am more than happy to discuss my own experience.
You've heard anecdotal evidence about criminal counsel using peremptory challenges to exclude indigenous or racialized jurors in criminal trials. I'm here to tell you that the opposite is true.
Peremptory challenges are regularly used by counsel to improve the prospects of a more diverse jury. I have regularly used them this way, as have many of my colleagues.
Given the overrepresentation of aboriginal persons and racialized minorities as accused in our criminal justice system, at present the peremptory challenge is often the only tool counsel can use in order to ensure that the jury, even in some small way, is representative of the accused. Remember that in Canada we have struck a particular balance when it comes to jury selection. Unlike many other jurisdictions, we do not allow our jurors to be questioned extensively about their backgrounds or potential biases. Instead, a combination of the peremptory challenge and a very regimented challenge for cause process strikes this balance between juror privacy and the need to determine the impartiality of the triers of fact in a criminal proceeding.
Removing the peremptory challenge without any suitable substitute upsets this balance. To do so without any objective data as to how peremptory challenges are presently being used—or misused, as some would allege—flies in the face of the evidence-based decision-making we've heard so much about.
That's not to say that our system is perfect or immune to review or improvement. In my respectful view, there are a number of simple measures this committee should consider with respect to jury selection.
Number one, as recommended by the Law Reform Commission report on the jury in 1980, all potential jurors on the panel should be given a detailed, standardized questionnaire in order to provide the judge and counsel with substantive information upon which to justify the exercising of challenges or stand-asides.
Number two, this questionnaire could also be retained and anonymized in order to serve as the basis for academic research about the makeup and biases of our jury pools. Moreover, basic statistical research should be conducted about how peremptory challenges are being exercised. In other words, we need to answer the simple question: Are peremptory challenges being misused? The last time this matter was studied by the federal government was in 1980. Policy decisions about the trial process are too important to base on anecdote and innuendo. Real research and hard data should be the basis of criminal legislation.
Number three, in my respectful view—and I will correct Professor Roach—recommendation 15 of the Iacobucci inquiry does not call for the abolishment of the peremptory challenge. Justice Iacobucci calls for imposing a "modified Batson challenge", an American challenge modified for our system that requires individuals who appear to be exercising the peremptory challenge on a discriminatory basis to explain to the judge what their non-discriminatory basis for using it is. That was Justice Iacobucci 's recommendation.
Number four, section 629 of the Criminal Code should be amended to allow either party to challenge the jury panel on the ground of unrepresentativeness, as found by successive studies and judicial inquiries. This is in line with what was proposed by the Criminal Lawyers' Association and by Professor Roach.
I close with this thought. Peremptory challenges have existed in our common law for nearly a thousand years. They have been a constant in the Canadian jury selection process since the very first Canadian Criminal Code. They're part of this careful balance that's aimed at preserving the fairness and integrity of the jury trial, which is a right guaranteed to all accused persons charged with serious offences.
Jury selection can no doubt be improved. Bias and discrimination can be removed from the process. Juries can be made more representative, but nothing in Bill C-75 as presently drafted would accomplish any of that. Judges, lawyers, jurors, and all justice system participants deserve better.
Thank you very much for your time and your kind attention.
Merci.
Monsieur le président, monsieur le vice-président, mesdames et messieurs les membres du Comité, je vous remercie de m'avoir invité à témoigner au sujet des amendements aux dispositions du projet de loi C-75 concernant la sélection des jurés.
Je vais vous dire quelques mots à mon sujet pour que vous me compreniez bien. Je suis avocat de la défense au criminel à Ottawa. J'ai eu le privilège de choisir des jurys dans toute la province, notamment dans le cadre de procès pour homicide volontaire. J'ai sélectionné des jurys. J'ai eu recours à des récusations péremptoires et à des dispositions permettant la récusation motivée. J'enseigne aussi à temps partiel le droit de la preuve et la plaidoirie dans les procès au criminel à l’Université d’Ottawa. Je suis heureux d’être ici ce soir.
J'aimerais commencer par une observation générale.
Nous savons tous que les Canadiens s'attendent à ce qu'on adopte des lois fondées sur une politique judicieuse. Cette politique sera formulée à la lumière de faits empiriques et de preuves vérifiables. C'est plus particulièrement important dans le contexte du droit pénal, où les modifications au Code et aux lois connexes ont de profondes répercussions sur les droits et libertés des accusés. Mais surtout, quand il est question de processus et de procédure, les amendements peu judicieux risquent, bien entendu, d'éroder les protections mises en place pour éviter les condamnations injustifiées ou autres dénis de justice.
C'est dans cette optique que j'examine la récusation péremptoire et la proposition du gouvernement de l'abolir dans le projet de loi C-75.
Je reviens au 4 février 2018. À la suite du verdict de non-culpabilité rendu dans l'affaire Gerald Stanley, en Saskatchewan, la ministre de la Justice a fait diffuser une déclaration aux médias. Elle a dit, entre autres, qu'elle s'inquiétait de la sous-représentation des Autochtones au sein des jurys. Comme vous le constaterez, je partage bien entendu les préoccupations de la ministre. Mais elle a ensuite abordé la question des récusations péremptoires et elle a déclaré que les changements apportés à l'utilisation de cette procédure devraient faire l'objet d'une « étude attentive et approfondie ». Quels sont les résultats de cette étude attentive et approfondie? Dans quelle mesure cette étude aurait-elle pu être attentive et approfondie quand, deux mois plus tard, le projet de loi C-75 était déposé et proposait l'abolition complète de la procédure de récusation péremptoire, qui plus est sans rien de valable pour la remplacer?
Je remarque que la question des jurys, beaucoup moins abordée que celle des récusations péremptoires, n'a pas du tout été mentionnée dans l'examen du système de justice pénale effectué par la ministre de la Justice conformément à sa lettre de mandat, entre mai 2016 et mai 2017. Pensez-y, parmi les dizaines de mesures d'amélioration proposées, il n'y avait pas un mot sur les récusations péremptoires.
Le fait est qu'il n'existe aucune preuve empirique attestant que les récusations péremptoires excluent systématiquement les minorités ou les Autochtones. La réalité, c'est que ce gouvernement ni aucun autre n'a fait de recherche objective sur la procédure de récusation péremptoire dans le système de justice pénale. Cependant, il existe des preuves claires et convaincantes que, au criminel, nos jurys ne représentent généralement pas la population qu'ils desservent.
Plus tôt cette année, l’honorable juge Giovanna Toscano Roccamo, de la Cour supérieure de justice de l’Ontario, a présenté son rapport au Conseil canadien de la magistrature sur la sélection des jurés à Ottawa. C'est une juridiction que je connais très bien, ici même. Son rapport s'appuyait sur l’analyse statistique des réserves de jurés à Ottawa, qu'elle comparait à la composition démographique des districts de recensement dont ils provenaient. À Ottawa, une personne vivant à Orléans (Queenswood), district de recensement où le revenu médian est de 56 000 $, où 92 % des résidants sont propriétaires et seulement 13 % sont membres d’une minorité visible, a 10 fois plus de chances d'être sélectionnée pour un jury qu'une personne vivant dans le district de Ledbury-Heron Gate, où le revenu médian est de 24 000 $, où moins de 7 % des gens sont propriétaires de leur maison et plus de 69 % sont membres d’une minorité visible.
Ses conclusions sur la sous-représentation des Autochtones étaient encore plus sombres. Dans son étude sur la circonscription de Hastings, qui comprend à la fois Belleville et la réserve mohawk Tyendinaga, elle a constaté que « pas un seul juré parmi les jurés prospectifs figurant sur un tableau de jurés ne venait de la réserve des Premières Nations ».
C'est directement lié à la façon dont les jurys sont choisis en Ontario et ailleurs au Canada. Le projet de loi C-75 ne fait absolument rien pour remédier à cette situation. Au lieu de cela, on abolirait l'un des rares instruments dont les avocats peuvent se servir pour améliorer la représentativité du jury au criminel.
Je sais que le Comité a entendu certains témoignages. J'ai écouté le groupe précédent. Je suis très heureux de parler de ma propre expérience.
Vous avez entendu des preuves anecdotiques selon lesquelles les avocats ont recours à des récusations péremptoires pour exclure les jurés autochtones ou racialisés dans les procès criminels. Je suis ici pour vous dire que c'est le contraire.
Les avocats ont régulièrement recours aux récusations péremptoires pour améliorer la possibilité d'obtenir un jury plus diversifié. Je les utilise régulièrement de cette façon, comme beaucoup de mes collègues.
Compte tenu de la surreprésentation actuelle des Autochtones et des minorités raciales dans notre système de justice pénale, à l’heure actuelle, la récusation péremptoire est souvent le seul moyen pour les avocats de s'assurer que le jury, ne serait-ce que dans une faible mesure, est représentatif de l’accusé. N’oubliez pas que, au Canada, nous avons établi un certain équilibre en ce qui concerne la sélection des jurés. Contrairement à de nombreuses autres juridictions, nous ne permettons pas à nos jurés d’être interrogés exagérément sur leurs antécédents ou leurs préjugés éventuels. Au lieu de cela, une procédure de récusation péremptoire et de récusation motivée assujettie à des critères très stricts permet à la fois de protéger la vie privée des jurés et de déterminer l’impartialité des juges de fait dans une procédure pénale.
L’élimination de la procédure de récusation péremptoire sans mesure de remplacement valable compromet cet équilibre. Le fait d'en décider sans s'appuyer sur des données objectives concernant l'emploi ou l'abus actuel de cette procédure, selon les points de vue, va à l'encontre du principe de prise de décision fondée sur des données probantes dont nous avons tant entendu parler.
Cela ne veut pas dire que notre système est parfait ou qu'il n'a pas besoin d'être revu ou amélioré. À mon humble avis, le Comité devrait envisager un certain nombre de mesures simples concernant la sélection des jurés.
Premièrement, comme l'a recommandé la Commission de réforme du droit dans son rapport sur le jury de 1980, tous les jurés prospectifs devraient remplir un questionnaire détaillé et normalisé pour fournir au juge et aux avocats des renseignements approfondis susceptibles de justifier l'application de la procédure de récusation péremptoire ou de mise à l'écart.
Deuxièmement, ce questionnaire pourrait également être conservé et anonymisé afin de servir de base à la recherche universitaire sur la composition et les préjugés de nos réserves de jurés. De plus, des recherches statistiques de base devraient être menées sur la façon dont la procédure de récusation péremptoire est appliquée. Autrement dit, nous devons répondre à la question simple que voici: la procédure de récusation péremptoire est-elle employée à mauvais escient? La dernière fois que le gouvernement fédéral a étudié cette question, c'était en 1980. Les décisions stratégiques concernant le processus judiciaire sont trop importantes pour être fondées sur des preuves anecdotiques et des insinuations. La réglementation pénale devrait reposer sur des recherches et des données concrètes.
Troisièmement, à mon humble avis — et je vais corriger ici le professeur Roach —, la recommandation numéro 15 de l'enquête Iacobucci ne propose pas l'abolition de la récusation péremptoire. Le juge Iacobucci demande l'imposition d’une « procédure de récusation Batson modifiée », c'est-à-dire une récusation à l'américaine adaptée à notre système, qui exigerait que les personnes qui semblent appliquer la procédure de récusation péremptoire de façon discriminatoire expliquent au juge le motif non discriminatoire de leur recours à cette procédure. C'était cela, la recommandation du juge Iacobucci.
Quatrièmement, il faudrait modifier l'article 629 du Code criminel pour permettre à l'une ou l'autre des parties de contester le jury pour motif de non-représentation, comme l'ont révélé des études et enquêtes judiciaires successives. Cela correspond à ce qui a été proposé par la Criminal Lawyers' Association et par le professeur Roach.
Je termine sur cette idée. La procédure de récusation péremptoire existe dans notre common law depuis près de mille ans. C'est une constante dans le processus de sélection des jurés au Canada, et ce, depuis le tout premier Code criminel canadien. Elle fait partie de cet équilibre délicat qui vise à préserver l’équité et l’intégrité du procès devant jury, qui est un droit garanti à tous ceux qui sont accusés d'infractions graves.
La sélection des jurés peut sans aucun doute être améliorée. Les préjugés et la discrimination peuvent être éliminés du processus. Les jurys peuvent devenir plus représentatifs, mais rien dans le projet de loi C-75, dans sa forme actuelle, ne permettrait d'accomplir cela. Les juges, les avocats, les jurés et toutes les parties au système de justice méritent mieux.
Merci beaucoup de votre temps et de votre attention.